Hechos básicos de la sentencia
Una trabajadora de una empresa dedicada al call center, estuvo afectada durante la primera parte de la pandemia por un expediente temporal de regulación de empleo.
A su finalización, comunica a la empresa su situación de persona de riesgo al padecer diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial y miocardiopatía y pide que le certifiquen los riesgos de su puesto de trabajo para poder tramitar su baja.
Tras varias peticiones por su parte sin éxito, la empresa le pide que se incorpore a su turno el día 26 de mayo.
La trabajadora comunica su imposibilidad de hacerlo y vuelve a requerir la certificación de los riesgos de su puesto para poder tramitar su baja, lo que hace también los días posteriores.
El día 29, la empresa despide a la trabajadora por ausencias injustificadas a su puesto de trabajo.
Ese mismo día la actora había conseguido la baja por incapacidad temporal con efectos del día anterior.
La empresa instó un nuevo ERTE con efectos del 30 de mayo.
Doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre el despido de una persona trabajadora en razón de su condición física.
El alto tribunal estima que para que se declare la nulidad por vulneración de derechos fundamentales debe haber un elemento discriminatorio de segregación o estigmatización que permita relacionar el despido con la enfermedad. El hecho de padecer una enfermedad o estar en incapacidad temporal, no es razón para que se declare la nulidad del despido.
La sentencia aquí comentada se hace eco de esta doctrina y afirma, “según la más autorizada doctrina jurisprudencial, la enfermedad no puede equiparse a la discapacidad a efectos discriminatorios, salvo supuestos en que concurra un elemento de segregación, basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador (Sentencia de la Sala de lo Social -STS- de fecha 3 de mayo de 2016, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina -RCUD- nº 3348/2014)”.
Razonamiento judicial para la declaración de nulidad por discriminación de este despido
La sentencia estudiada reconoce que las dolencias de la trabajadora no son incapacitantes para la realización de su trabajo ni le producen ninguna limitación en circunstancias normales.
Hasta aquí todo parece indicar que la sentencia declarará, a lo sumo, la improcedencia del despido. ¿Cuál es por tanto el razonamiento judicial para llevar a la declaración de nulidad del despido, máximo castigo previsto para la calificación de un despido?
Son sus dolencias en relación con la Covid-19 lo que hace al Juzgador declarar que “no estamos en un escenario de normalidad. Se trata de una situación extraordinaria, nunca antes vivida en décadas, con una pandemia de dimensión planetaria, provocada por un virus con una alta capacidad de transmisión, y con efectos potencialmente mortales”.
Razona también que “La empresa no colaboró mínimamente con la trabajadora para preservar su salud, y tampoco consta que explorara la posibilidad de facilitarle medios para prestar su trabajo desde su propio domicilio, a pesar de las previsiones al respecto del fomento del teletrabajo durante el estado de alarma del art. 5 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo; y que no puede imaginarse una actividad más propicia para el teletrabajo que la de telefonista”.
La demandante insistió hasta el agotamiento en poner de manifiesto su condición de paciente de riesgo frente al Covid 19. Es más, el despido tiene lugar precisamente cuando la trabajadora insiste en que se le certifiquen los riesgos del puesto de trabajo, con la manifestada finalidad de obtener la baja médica en atención a su condición de persona de riesgo frente al Covid 19 […].
Concluye pues el Juzgador que se ha vulnerado el derecho fundamental a no sufrir discriminación en atención a la situación especialmente sensible de la trabajadora como paciente de riesgo frente a la Covid-19
Nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad
La sentencia también estudia un segundo motivo de nulidad al considerar que se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la trabajadora recogida en el art. 5 del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vinculándola con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la Constitución Española.
Dicha garantía protege el derecho a no sufrir represalias por el ejercicio de acciones judiciales o incluso por realizar actos preparatorios directamente dirigidos a preparar el futuro de aquellas.
La sentencia razona que en los días previos al despido la trabajadora había solicitado reiteradamente el contacto con la Mutua y el servicio de prevención con la intención de solicitar los riesgos de su puesto y su baja preventiva en atención a su consideración de paciente de riesgo.
Considera pues el juzgador que el despido obedece a una represalia como consecuencia de tal reclamación, estableciendo que se vulneró la garantía de indemnidad de la trabajadora.
Reflexión jurídica
Al hilo del COVID se han multiplicado las sentencias que, con mayor o menor fundamentación jurídica, amplían los campos de la calificación de nulidad del despido frente a la tradicional supremacía de la calificación de improcedencia del despido.
Las diferencias entre ambas calificaciones son importantísimas:
- la nulidad obliga a readmitir a la persona trabajadora, con abono de los salarios desde la fecha del despido hasta la readmisión y sus correspondientes cotizaciones y, en algunos casos, con indemnización por daños morales o patrimoniales.
- La improcedencia permite a la empresa optar por la extinción del contrato con abono de la indemnización legalmente establecida o la readmisión, con la excepción de los representantes legales de los trabajadores, cuya opción corresponde a la persona trabajadora.
Para las empresas, el mayor temor es que se declare nulo un despido por sus graves consecuencias. Debe abonar los salarios de tramitación y readmitir a la persona trabajadora, aunque posteriormente prospere su recurso. Por otro lado, una vez rota la relación laboral por decisión unilateral de la empresa, no les resulta cómoda la mencionada readmisión.
La sentencia aquí estudiada debe ser considerada como un “aviso a navegantes” para que las empresas sean sensibles a las circunstancias de salud de las personas trabajadoras frente a la Covid.
En Área Laboral recomendamos que en estos casos, en la medida de lo posible se facilite un entorno laboral en régimen de tele trabajo o de no ser posible, se tomen las medidas de protección necesarias en colaboración con los servicios de Prevención de Riesgos Laborales para no someter a riesgos para su salud a las personas trabajadoras.
Somos conscientes, tal y como relata la sentencia de que “desde el punto de vista empresarial la consideración como paciente de especial riesgo de alguno de sus empleados puede generarle trastornos en la organización del trabajo, al tener que propiciar el teletrabajo, o asumir su baja médica preventiva“. Sin embargo una inversión en mecanismos que protejan este tipo de situaciones, pueden evitar consecuencias como la aquí descrita. El coste económico y de desgaste personal para ambas partes aconsejan dedicarle a estos problemas el tiempo necesario para evitar decisiones precipitadas que conduzcan al fracaso.
Una buena organización de recursos humanos que huya de las decisiones unilaterales y arbitrarias y facilite unas relaciones laborales pacíficas y sensibles con los problemas de la plantilla, redunda sin duda en una fidelización y mejor rendimiento.
En Área Laboral estamos a su disposición para ampliar o aclarar cualquier información relacionada con este artículo u otras materias en el ámbito laboral.
