Área Laboral ERE encubierto

A quién afecta un expediente de regulacion de empleo, cuál es la indemnización mínima establecida en la Ley o en qué circunstancias puede considerarse ilegal un expediente de regulación de empleo son preguntas ineludibles que, hoy más que nunca, necesitan una explicación.

1. ¿Cuáles son las causas que pueden motivar un ERE?

Cuando una empresa presente y justifique causas económicas (existencia de pérdidas actuales o previstas, o disminución de ingresos o ventas), técnicas (cuando se produzcan cambios en los medios o instrumentos de producción, entre otros), organizativas (cuando se produzcan cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal o el modo de organizar la producción, entre otros) o productivas (cuando se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, entre otros).

También puede darse por causas “de fuerza mayor” o por “extinción de la personalidad jurídica del contratante”, es decir, por la disolución total de la empresa.

Conviene saber que aunque no haya causa legal que justifique los despidos, se podrán llevar a cabo pagando la indemnización equivalente al despido improcedente (45 días/33 días).

2. ¿Cuándo es ilegal un ERE?

Este procedimiento está regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, por tanto, será ilegal cuando no cumpla los requisitos establecidos en esta legislación:

–       si no se ajusta a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los motivan;

–       por defectos de forma, como por ejemplo no respetar el periodo de consultas;

–       por vulnerar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los trabajadores o de sus representantes;

–       por haber adoptado la decisión con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho;

–       o si el empresario formula defectuosamente el ERE.

En estos supuestos, el empresario implantará las medidas propuestas, pero si los trabajadores lo impugnan,  los tribunales pueden anular o declarar improcedente el procedimiento.

3. ¿Cuándo es obligatorio realizar un ERE?

El Estatuto de los Trabajadores obliga a aplicar un expediente de regulación cuando una empresa extinga determinado número de contratos -fijos y/o temporales- en un periodo de 90 días.

El umbral está marcado a partir de 10 despidos en una empresa de 100 trabajadores, desde el 10% de la plantilla en una de entre 100 y 300 empleados, y cuando se despide a 30 o más personas de una empresa con más de 300 asalariados.

Si el empresario supera el umbral mediante despidos individuales en dicho plazo se consideraría un ERE encubierto, por lo que incurriría en fraude de ley. Si es denunciado estaría obligado a recontratarlos a todos.

Además, si en un primer periodo de 90 días una empresa de 300 trabajadores despide a 28 y en el siguiente periodo a otros tantos, serían nulos a partir del despido número 29.

Las empresas de hasta 100 trabajadores podrán despedir a un máximo de 5 trabajadores por el procedimiento de despido individual, debiendo realizar un ERE si superan dicho número.

4. ¿Quiénes -y bajo qué circunstancias- pueden solicitar un ERE?

Con carácter general es el empresario quien solicita el ERE, como interesado en reordenar su empresa para hacerla viable.

Sin embargo, en el caso de que la inactividad del empresario pueda producir perjuicios de imposible o difícil reparación a los trabajadores de la compañía, la ley también ofrece a los representantes legales de los trabajadores la posibilidad de proponer el ERE.

5. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse?

La comunicación de apertura de un ERE, deberá ir acompañada de una Memoria Explicativa de las causas del despido colectivo, así como de toda la documentación que acredite la existencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas. La elaboración de la Memoria Explicativa es una de las partes más complicadas en la tramitación de un ERE ya que debe contener una serie de requisitos muy concretos como la evolución económica y financiera de la Empresa, evolución de la plantilla, análisis del entorno macroeconómico y del sector financiero, medidas de acompañamiento social, etc.

A continuación iniciará el correspondiente periodo de consultas, 15 días para el caso de empresas con menos de 50 trabajadores o 30 días para el resto.  El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la Empresa y los representantes de los trabajadores o la comisión que los empleados hayan designado al efecto. Las consultas deberán versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin, los representantes de los trabajadores deberán disponer de toda la documentación necesaria para ello.

En el caso de pequeñas empresas, que no tengan representación legal de los trabajadores previa, la empresa deberá de comunicar a todos los trabajadores el inicio de un ERE, concediéndoles un plazo máximo de 5 días para que puedan elegir una comisión de representantes conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento del ERE. Después de esto comenzaría el periodo de consultas correspondiente.

Una vez finalizado el período de consultas la Empresa cuenta con un plazo máximo de 15 días desde la última reunión para comunicar a la Autoridad laboral el resultado del período de consultas y la decisión sobre el despido colectivo que realiza.

Tanto si el período de consultas concluye con o sin acuerdo, El Empresario aplicará las medidas propuestas al inicio del expediente. Los trabajadores por su parte, podrán impugnar la decisión empresarial individual o colectivamente.

6. ¿Cuál es la indemnización a la que tiene derecho una persona afectada por un ERE? ¿Cómo se debe tratar en términos fiscales?

Cuando la empresa propone un ERE cada trabajador tiene derecho a recibir una indemnización mínima de 20 días por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades. Esta indemnización mínima puede ser mejorada dentro de la negociación del período de consultas.

 La indemnización  dentro de los límites de entre 20 y 45/33 días por año, estará exenta de tributación.

Lo más importante en un despido colectivo es encontrar una salida armoniosa entre las partes, por lo que muchos empresarios y trabajadores tratan de alcanzar un acuerdo con una indemnización mayor a los 20 días y otras medidas que mejoren o minimicen las consecuencias del ERE. De esta forma ambas partes pueden salir beneficiadas: la empresa evita impugnaciones ante los tribunales que pudieran anular o declarar improcedentes las medidas a implantar y los trabajadores consiguen mejorar sus condiciones de salida.

7. ¿Cómo ampara la ley a un trabajador despedido por un ERE?

Cualquier trabajador puede impugnar individual o colectivamente las medidas aplicadas por la Empresa tras la terminación del período de consultas, independientemente de que haya habido o no acuerdo. En caso de que el Ere se haya cerrado con acuerdo y la impugnación sea colectiva, habrá que demandar no sólo a la empresa, sino también a los representantes de los trabajadores que hayan participado en la negociación.

Esperamos que este artículo les pueda servir como una guía informativa  y una primera aproximación al lenguaje y protocolos en los despidos colectivos. Nuestra sincera recomendación a cualquier empresa o trabajador que se vea en este proceso es que recurran al asesoramiento profesional de un buen despacho laboralista. Estamos ante un procedimiento muy complejo  que necesita la ayuda de especialistas para su correcta elaboración y con un resultado lo más satisfactorio posible. Una tramitación defectuosa de un Ere puede traer consecuencias muy negativas tanto a empresas como a trabajadores.

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